소취하의 기산점과 소취하의 확정

[법률] 소취하의 기산점과 소취하의 확정

소송절차에서 원고는 피고를 상대로 소의 취하를 할 수 있고, 소취하를 할 경우 소취하의 확정시점이 어느 때로 볼 것인가?

가사소송법 제12조에 의하여 가사소송 절차에 적용되는 민사소송법 제266조 제2항은 “소의 취하는 상대방이 본안에 관하여 준비서면을 제출하거나 변론준비기일에서 진술하거나 변론을 한 뒤에는 상대방의 동의를 받아야 효력을 가진다”고 규정하고 있는바, 피고가 단지 본안 전 항변을 제출하면서 소 각하의 판결을 구한 데 그친 경우에는 본안에 관하여 응소한 것으로 볼 수 없어 원고는 피고의 동의 없이 소를 취하할 수 있고, 피고가 본안 전 항변으로 소 각하를, 본안에 관하여 청구기각을 각 구한 경우에도 본안에 관하여 청구기각을 구하는 것은 본안 전 항변이 이유 없을 때를 대비하여 예비적으로 구하는 것이므로 원고는 피고의 동의 없이 소를 취하할 수 있다고 보아야 한다.

(대법원 2002. 10. 11. 선고 2002다35775 판결, 대법원 1968. 4. 23. 선고 68다217,218 판결 등 참조).

피고가 반소를 하면서 원고를 대상으로 이혼청구의 소를 제기하였으나, 원고 대리인이 종전에 원고가 피고를 상대로 제기한 이혼소송(이 사건 본소)에 이를 병합하여 줄 것을 요청하는 취지의 이부신청을 함과 아울러 본안 전 항변으로 소 각하를 구하였을 뿐 아직 본안에 관하여 준비서면을 제출하지 않은 상태에서 피고가 소를 취하하였으므로 소 취하의 효력은 인정되어야 한다. [대법원 2010. 7. 22. 판결2009므1861(본소) 이혼및재산분할 등]

참고로 1심에서 소취하를 하였다고 하여 다시 동일한 당사를 상대로 동일한 소송을 할 수 있는가가 문제가 되는데 1심에서 소취하를 하여도 다시 동일한 소송을 할 수 있다. 다만 상소심에서 소취하를 할 경우 제소를 할 수없게 되므로 이에 유의하여야 한다.

자료제공:    - 법률사무직원 전문양성교육기관 -

 중앙 법률사무교육원 (http://www.linklaw.co.kr)